“Es correcto que se proponga y en lo posible se derogue un delito que no debería existir”, dijo el experto criminólogo

El Abuso de Funciones desde la óptica del Dr. Germán Aller 

Lras la ardua discusión que ha tenido lugar en los últimos meses respecto al mantenimiento o la derogación –la cual ya cuenta con media sanción en el Parlamento- del delito de Abusos de Funciones, EL PUEBLO accedió a la palabra del Dr. Germán Aller, quien es, desde hace muchos años, uno de los principales retractores de dicho delito, al considerarlo violatorio de principios básicos del Derecho Penal, además de verlo como inconstitucional. De la siguiente manera explicaba su postura.
-El Abuso de Funciones como delito, está siendo cuestionado hoy en día desde varios frentes, teniendo en usted a uno de sus más firmes retractores, desde hace muchísimos años; cuéntenos el por qué de esa postura.
-Tengo una posición tomada al respecto, que viene al caso resaltarla, porque no es de ahora y nada tiene que ver con coyunturas políticas ni profesionales. Yo no voy a mencionar nombres de personas porque no me interesa lo individual y además ninguna de esas personas está condenada, y por lo tanto, siguen siendo presuntos inocentes. EsDR. GERMAN ALLER un tema no menor; cuando se habla a nivel mediático -y entiendo a las personas que lo utilizan como argumento-, no me resulta en absoluto, ni convincente, ni como argumento sólido, la idea que se tiene al proponer que, derogar el delito de Abuso de Funciones, específicamente previsto en la ley en el artículo 162 del Código Penal, se hace para beneficiar a determinadas personas; yo no puedo saber lo que está en el ánimo de cada una de las personas que puedan postular esta derogación; lo que sí puedo saber, es que es correcto, en cualquier momento de la historia del Uruguay, proponer, y en lo posible derogar, un tipo penal que no debería existir, como lo vengo sosteniendo desde hace prácticamente unos 20 años, durante los cuales han pasado distintas administraciones, y sobre lo cual he hecho escritos y publicado trabajos; por lo tanto, para mí, no es una cuestión de partidos políticos, ni de personas. Derogarse a nombre propio, obviamente que no me parece bien; como tampoco me parece bien, hacer leyes penales a nombre propio, tanto para beneficiar, como para perjudicar personas.
-¿Existe anuencia desde el sector técnico con la derogación de este delito?
-Cuando hay un planteo en el que concuerdan –no puedo decir un 100% porque puede haber quien discrepe con la opinión y es respetable-, pero sí la absoluta mayoría de los técnicos en materia Penal, podemos decir que sí. Con una rara excepción, respetable, reitero que existe una concordancia en que este tipo penal debiera derogarse; me parece que hay que subrayar y separar las aguas, pues, desde el punto de vista técnico, académico, científico, e incluso de la propia praxis penal, este delito tendría que no ser tal. Pero por eso no se está abriendo un campo para permitir la corrupción, o que se quita una herramienta de combate contra la corrupción; es imposible quitar una herramienta para el combate contra la corrupción cuando la misma ha sido siempre inidónea; nunca ha sido útil para el combate contra la corrupción, porque si bien es un delito que sólo puede cometer el funcionario público y está en la esfera de lo que podríamos considerar como comprendido dentro de la corrupción, también es un delito que se concentra en un llevar a cabo actos arbitrarios de modo abusivo, es decir, la conducta delictiva de tipo penal es la de ejecutar actos arbitrarios; qué son actos arbitrarios, no están definidos en el Código Penal, son absolutamente difusos, se toma un tipo penal abierto, y por definición, inconstitucional.
-¿En qué consiste específicamente el Abuso de Funciones?
-Además de lo que le termino de expresar, también tiene otros aspectos técnicos muy graves. El común de la gente piensa que el delito de Abuso de Funciones, es abusar de la función; pero, Código en mano, no lo que se dice por ahí, sino con la letra de la ley, no es eso lo que establece claramente el artículo 162. El abuso en la función, es un medio típico para llevar a cabo una conducta que es la de ejecutar un acto arbitrario, es decir, que el Abuso de Funciones, no constituye el delito; el delito lo constituye el acto arbitrario que obviamente debe de ser doloso (intencional), pero un acto arbitrario al fin. Por lo tanto, el abuso –reitero-, no es el delito, sino que es el medio para el delito, como lo dice el Código, cuando menciona que: “cuando por medio de…”; es un delito que además no necesariamente está creado o dirigido a las grandes autoridades de la administración, partiendo del supuesto que solamente puede abusar de su cargo quien tenga poder, pero sucede que, la palabra poder es tan ambigua y amplia, conviniendo en que poder tiene cualquier funcionario estatal.
Sin embargo, tenemos otros tipos penales para esas conductas. Todas las conductas verdaderamente relevantes para el Derecho Penal y que ameritan ser conductas reprochables penalmente están fuera del Abuso de Funciones, apareciendo otro rasgo distintivo que nos lleva a postular siempre, su derogación. Es un delito residual, denominado de forma clara y coloquial como un cajón de sastre, donde se guarda todo aquello que uno no sabe para qué va a servir.
Otro aspecto fundamental para destacar, es la cuestión de la inconstitucionalidad, lo cual no prosperó en Uruguay, al no haberlo establecido así la Suprema Corte de Justicia, se esté de acuerdo o no; correcto, pero, eso no quiere decir que de todas maneras, no se vulneren, además, principios de Derecho Penal, como los de Legalidad, Taxactividad y Tipicidad, los que están todos vulnerados. No se describe la conducta cabalmente, violentando tanto el Principio de Legalidad, como su derivado de la Tipicidad, es decir, la conducta legalmente reprochable, o el funcionario, no tiene a través de la ley penal, algo que le diga cuál es la conducta que se le puede reprochar, debiéndose derivarse de otros aspectos, lo cual lo torna, a parte de inconstitucional, violatorio de principios penales y legales. Principios del Derecho Penal como campo científico y de la ley Penal; que, entre otras cuestiones, requiere, de acuerdo al artículo 1 del Código, que todo delito tiene que estar admitido por la Ley, y acá la ley, dice que eso es delito, pero no dice cómo, por lo tanto no está cumpliéndose ese principio de legalidad, al no describir cuál es la conducta.
-¿Cuáles son los delitos contemplados en el Código Penal que se aplican ante casos de corrupción de los funcionarios públicos?
-Nosotros, para realmente tratar los temas de corrupción a nivel de la administración pública, sean políticos o funcionarios de las más bajas jerarquías tenemos los delitos de Cohecho, Concusión, Soborno (tentativa llevado al rango de delito), Peculado, Fraude, y algunas otras figuras más, pero diría que las mencionadas son las básicas y fundamentales entre otras que puedan aplicar.
Este delito sólo aparece cuando ninguno de los otros se configura; es un delito residual. Pero además, tiene otro problema gravísimo en su propia denominación o “nomen iuris”, como denominamos al título de cualquier delito, el cual está mal, porque el delito no es el Abuso de Funciones, sino la comisión de actos arbitrarios, como lo expliqué; pero además, se agota en su propia denominación, al decirse en el propio título, que va a ser delito todo aquello que no esté especialmente previsto por la ley, siendo en realidad, una forma tremendamente contradictoria, señalándose que, lo que va a ser delito, no es delito. Todo esto, como podrá notarlo, lo quito de un contexto socio-político actual, porque no tiene nada que ver, no importa quién sea el administrador del Estado, el gobierno o el legislativo que tengamos, pues académicamente, siempre sostuvimos que este delito debe derogarse, y dicho sea de paso, el proyecto del Código Penal, que está en éste momento en la Cámara de Diputados, no sé en qué situación, no es que lo contemple distinto, sino que, lisa y llanamente, lo elimina. Quiere decir que, mucho antes de que hubiese este planteamiento político-partidario, esta Comisión, que trabajó hace años atrás, integrada por juristas, representantes del Poder Judicial, del Ministerio Público, de la Defensoría Pública, de la Universidad, y de los funcionarios públicos, al unísono, elimina el tipo penal Abuso de Funciones. Por lo tanto, académicamente, operativamente, desde el punto de vista práctico, parece sin sentido solventar la tesis de que esto sea una herramienta para la lucha o combate contra la corrupción; para eso lo que se necesita son aspectos investigativos, y la aplicación de los tipos penales que ya tenemos, más que suficiente en nuestro sistema.
(Entrevista de Adrián Báez)